Compensazione dei debiti TFR e costituzione di una NEWCO: responsabilità in ambito fallimentare

di Paolo Clementi - - Commenta

Premessa

In questo periodo di crisi economica, non di rado si evidenzia nei quotidiani il problema  di dipendenti di aziende in difficoltà che, onde evitare il licenziamento, subentrano nella proprietà dell’azienda di cui sono dipendenti. Questa operazione, nei paesi anglosassoni conosciuta come Workers buy out, consiste nell’acquisizione, da parte dei lavoratori, dell’Azienda target attraverso la costituzione di una newco.

Di norma questa operazione viene posta in essere qualora intervenga o una dichiarazione di fallimento dell’azienda, oppure un decreto di omologa di una procedura concorsuale, per salvaguardare i posti di lavoro, i know how, quote di mercato, e comunque dare continuità all’azienda in crisi, etc. Tale ultimo aspetto è molto importante poiché solo nel caso in cui l’Azienda venga acquisita in forza dell’art. 105 della Legge Fallimentare, il cessionario non è solidalmente responsabile per i debiti aziendali sorti prima della cessione, in deroga all’art. 2560 Codice Civile.

 1. Fallimento e compensazione TFR per la costituzione di una newco

Nel caso in cui l’operazione  venga posta in essere nella fase pre-concorsuale della società , gli elementi da valutare sono molti. Sicuramente un aspetto fondamentale é la disamina delle risorse finanziarie di cui può disporre la newco, la nuova società costituita dai dipendenti.

 Il problema classico, nella fase di startup della società neo costituita, é il mancato sostegno da parte degli Istituti di credito per le nuove iniziative imprenditoriali; quindi, la società dei dipendenti, potrebbe ritrovarsi nella condizione di dover finanziare la nuova attività con i propri mezzi, come ad esempio con il proprio TFR.

Come si può intuire, in una fase aziendale come quella che si sta descrivendo, ulteriore ostacolo potrebbe essere la mancata liquidazione del TFR in tempi brevi, in quanto in tale fase, le liquidità aziendali potrebbero essere limitate, e il fondo di solidarietà dell’Inps ha tempi biblici. Per superare tale aspetto i dipendenti potrebbero cederle, o conferire, il proprio credito TFR nella società da loro costituita, dotando la stessa di risorse finanziarie. In effetti, con la cessione del credito, o del suo conferimento, le due aziende diventerebbero l’una debitrice dell’altra e potrebbero quindi compensare i propri debiti.

C’è da precisare che con la cessione del credito ex art. 1263, vengono ceduti sia i privilegi, sia le garanzie reali che quelle personali, oltre al diritto di richiedere il pagamento del credito vantato. L’operazione sopra descritta avrebbe un duplice obiettivo: da una parte la riduzione dei debiti per TFR per l’Azienda, e dall’altra un minor sforzo finanziario da parte della newco per il pagamento dei canoni di locazione.

Al di là degli aspetti contabili e tributari, anch’essi molto importanti in tale fase, l’obiettivo primario di tale articolo è valutare i profili e le responsabilità civili e penali della Società, e dell’Organo di Controllo, a cui potrebbero essere esposti.

2. Debiti dei dipendenti e responsabilità del Collegio nel fallimento
Sotto il profilo civilistico, a parere dello scrivente, non dovrebbero esserci anomalie rispetto ai metodi di pagamento comuni. In effetti, secondo quanto disposto dall’art. 1241 del Codice Civile, le compensazioni sono legali quando i due soggetti sono obbligati l’una verso l’altra. Difatti, in tal senso l’art. 1264 evidenzia come “La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono egualmente liquidi ed esigibili”.
In questo contesto i crediti dovrebbero essere certi nell’ammontare, quindi liquidi ed esigibili, in quanto non si dovrebbe essere in presenza di crediti condizionati o a termine.
Questa operazione, quando effettuata nella fase pre-concorsuale, potrebbe sfociare in un Fallimento. In tale evenienza, le valutazioni sulla responsabilità di chi le ha poste in essere, o di chi ha vigilato, cambiano radicalmente. In effetti, in caso di fallimento, il principio cardine su cui si basa la procedura è la par condicio creditorum, cioè quel principio in base al quale tutti i creditori hanno il diritto ad essere soddisfatti nella medesima percentuale rispetto al valore del loro credito. Le eventuali compensazioni di crediti, comporterebbero, in capo ai soggetti che le hanno effettuate, l’incorrere nel reato fallimentare di Bancarotta Preferenziale, quando tale comportamento cagioni un danno agli altri creditori della massa fallimentare.

TRATTO DA La compensazione dei debiti TFR: profili di responsabilità in ambito fallimentare di P. Clementi

In La circolare del revisore n.1 Gennaio 2015

Autore dell'articolo

Paolo Clementi

Dottore Commercialista e Revisore Legale dei Conti in Macerata, componente della Commissione Studi di Diritto Tributario presso l'O.D.C.E.C. di Macerata, è componente delle commissioni di Diritto Societario e Diritto Tributario UNGDCEC

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